Ключовим елементом правового механізму дискримінації батька, враховуючи високий відсоток розірвань шлюбу в нашій країні сьогодні (зауважимо, які ініціюються в переважній більшості випадків зовсім не чоловіками), є правозастосовна практика, що склалася у визначенні місця проживання дитини при роздільному проживанні батьків.
Особливий інтерес представляють собою способи формування такої судової практики з урахуванням її очевидного протиріччя конституційно закріпленого принципу рівності прав батьків (ст. 51, Конституції України), а також статті 5-ї Сімейного кодексу України.
Перш за все застосовується положення принципу 6 Декларації прав дитини, згідно з яким «малолітню дитину не слід, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, розлучати зі своєю матір'ю». Незастосування цього положення до суперечок про місце проживання дитини переконливо доведена, зокрема, в роботах О. А. Хазової і А. В. Даніленкова.
Визнаний фахівець в сфері сімейних відносин Т. А. Гурко, роблячи висновок на підставі власних численних досліджень про неадекватність сформованої системи постразводних відносин, пропонує використовувати досвід держав, право яких передбачає можливість проживання дитини з кожним з батьків, — США, Німеччини, Швеції, Канади , Австрії. Йдеться про так звану спільну опіку.
Досвід європейських країн
Розглянемо нормативне регулювання даних відносин в деяких державах континентальної системи права, до яких належить і Україна.
Відповідно до § 179 (1) австрійського Цивільного уложення якщо шлюб або сімейна спільність (die häusliche Gemeinschaft) батьків розривається, то за загальним правилом опіка (die Obsorge) обох батьків залишається в силі. Але під опікою § 167 (1) розуміється право самостійно представляти дитину. Відповідно до § 179 (2) при спільному здійсненні опіки після припинення подружніх відносин батьки повинні визначити, у кого з них буде в основному проживати дитина. Таким чином, спільна опіка в даній системі права не означає проживання дитини у обох батьків, припускаючи лише збереження кожним з них законного представництва прав та інтересів дитини. Виняток в австрійському законі встановлено тільки для дитини, народженої поза шлюбом, тоді може бути визначено, що обидва вони несуть відповідальність за проживання дитини (§ 177 (2)).
Схоже правове регулювання ми бачимо у Франції. Згідно ст. L.372 Французького цивільного кодексу батько і мати здійснюють батьківську владу (l'autorité parentale) за загальним правилом спільно. Як виняток в інтересах дитини суд може доручити здійснення батьківських прав одного з двох батьків, однак другий з батьків зберігає право не тільки на зустрічі, а й на проживання з дитиною (d'hébergement), якщо для цього немає серйозних перешкод (ст. L.373 -2-1).
Таким чином, питання про місце проживання і в цьому випадку досить опосередковано пов'язане з батьківською владою. Воно регулюється окремо: згідно зі ст. L.373-2-9 (в ред. Від 14 березня 2016 г.) «при застосуванні двох попередніх статей місце проживання дитини може бути по черзі встановлено в будинку кожного з батьків або в будинку одного з них». Стаття L.373-2-7 присвячена праву батьків пред’явити угоду про дітей на затвердження суду; ст. L.373-2-8 — складу осіб, які мають право ініціювати в суді позов про порядок здійснення батьківських прав.
Взаємозв'язок регулювання опіки та проживання дитини ми бачимо в шведському праві. Глава 6 Кодексу законів про батьків і дітей іменується «Про опіку, проживання та спілкування» («vårdnadshavare» можна перекласти як «опіка» або «відповідальність за дитину»). Відповідно до § 3 зазначеної глави за загальним правилом після розлучення дитина знаходиться під опікою обох батьків (хоча є обмежуючі умови, зокрема, згідно з § 5 оцінюється здатність батьків співпрацювати і така опіка не призначається, якщо обоє батьків мають заперечення). До речі, такою, що заслуговує уваги є норма § 15b глави 6: якщо все ж визначено, що дитина проживає тільки з одним з батьків, ця особа несе витрати на поїздки, викликані необхідністю контакту дитини з іншим батьком (в українській системі подібні витрати покладені на окремо проживаючого батька додатково до його аліментних зобов'язань).
Як відомо, в Німеччині з 1998 р також взято курс на «спільну опіку». Сімейна опіка (elterliche Sorge) згідно § 1631 (1) Цивільного уложення охоплює, зокрема, право визначати місце проживання дитини. Відповідно до § 1 671 при розлученні або постійному роздільному проживанні батьків сімейна опіка може стати одноосібною тільки за судовим рішенням і лише при наявності визначених у статті додаткових умов.
Відповідно до ст. 193 Цивільного кодексу Квебека 1991 р батько і мати здійснюють опіку (tutorship) разом (ст. 600 - спільне здійснення батьківської влади (parental authority) батьком і матір'ю). Згідно ст. 513 сепарація (розлучення подружжя) не впливає на їх батьківські права і обов'язки, це ж правило відноситься до розірвання шлюбу (ст. 521). Питання про місце проживання дитини у другій книзі Цивільного кодексу (присвяченій сімейному праву) не відокремлюються.
Історія проблеми
Відзначимо, що норми, що стосуються спільної опіки (батьківської влади), можливості проживання дітей у обох батьків, з'явилися недавно і є результатом змін в суспільстві: попередня система залишення дітей з матір'ю (зауважимо, яка діяла за історичними мірками досить нетривалий період) складалася в індустріальну епоху, коли жінки в переважній більшості займалися домашнім господарством, а якщо і працювали, то чи недовгий період, що передував заміжжю, або в період воєн. З 1960-х рр. ситуація змінилася, відповідно, гендерні преференції при визначенні місця проживання дитини втратили раціональну основу.
У той же час з розвитком побутової техніки, харчової промисловості істотно знижується значення проблем приготування їжі для дитини, забезпечення чистоти її одягу і т.п. При цьому кількість дітей в сім'ях європейського культурного простору в даний час набагато нижча, ніж ще кілька десятиліть тому. Але мова не тільки про об'єктивні передумови, а й про суб'єктивні: у вітчизняній соціології існує поняття «відповідальне батьківство», що має на увазі здатність сучасного батька здійснювати не тільки виховання, але і догляд за дитиною.
Зазначені фактори проявляються і в Україні, іноді навіть більш вираженим чином (наприклад, масовий вихід жінок на роботу поза домом у нас стався раніше, ніж в США чи західноєвропейських країнах). Логічно використовувати і такий правовий механізм, який у вітчизняній системі права, зрозуміло, буде називатися не «спільна опіка», а визначення місця проживання на паритетній основі.
Зауважимо, що це не тільки було б вирішенням проблеми здійснення права батька, яке занадто часто піддається применшенню (тобто обмеженню, що не засновано на законі), а й відповідало б інтересам дітей, про вкрай негативні наслідки відсутності батька для виховання яких проведено стільки досліджень, що важко вибрати, на яке саме послатися. Більш того, це відповідало б дійсним інтересам тих жінок, які, приймаючи емоційні рішення про позбавлення можливості спілкування дитини з батьком (чому існуюча у нас система права почасти сприяє, почасти не перешкоджає), в подальшому стикаються і з психологічними навантаженнями, і з наслідками дисбалансованого виховання дитини. Не випадково «спільна опіка» в США з'явилася не тільки під впливом досліджень про роль батька у вихованні дітей, а також діяльності батьківських об'єднань, але і під впливом феміністських протестів.
Стан постразводного батька в Україні
Один з батьків, що проживає окремо, яким в переважній більшості випадків виявляється батько, стикається з блоком проблем. Перший блок — це недосконалість регулювання аліментних зобов'язань. Як відомо, порядок їх визначення у вигляді частки від доходів платника залишився незмінним з радянських часів, але в існуючій соціально-економічній ситуації його застосування нерідко призводить до явної невідповідності розміру виплат. При цьому на того з батьків, що проживає з дитиною, не покладається ніяких зобов'язань по звітності за одержувані аліменти — єдиний випадок в приватному праві, коли особі не поставлено в обов'язок звітувати за чужі кошти.
Іншим блоком проблем є практика обмеження в батьківських правах (що в подальшому може призвести і до позбавлення батьківських прав) того з батьків, хто проживає окремо від дитини. Останній виявляється беззахисний перед зловживаннями з боку того, з ким проживає дитина: створивши перешкоди для контакту з дитиною, така особа посилається на факт відсутності спілкування в обґрунтування свого позову про обмеження в батьківських правах. При цьому суди, на жаль, не завжди враховують факт неможливості такого контакту. І це при тому, що обмеження в батьківських правах у даному випадку, виходячи зі змісту даного юридичного інституту, не повинно застосовуватися взагалі, оскільки його буквальний нормативний зміст полягає у відібранні дитини. Яким чином можна «відібрати» дитини у батька, який з нею не проживає? Справедливості заради відзначимо, що по даній категорії справ відсоток задоволених позовів, ініційованих одним з батьків, істотно нижче, ніж у спорах, порушених за позовами органів опіки та піклування або прокурора.
Серед проблем, які безпосередньо належать до порядку спілкування з тим з батьків, який проживає окремо, можна виділити, наприклад, практику встановлення зустрічей з дитиною за згодою матері, яка з нею проживає. Як це співвідноситься з конституційним принципом рівності прав батьків? Аналогічний порядок, як відомо, передбачений законом для осіб, обмежених у батьківських правах. Чи означає така практика, що суди фактично ототожнюють зазначені правові режими?
Проблемою є і фактичне безправ'я окремо проживаючого батька у разі зміни місця проживання матір'ю, яка проживає з дитиною. У силу сформованої правозастосовчої практики суд визначає місце проживання дитини не за конкретною адресою (як в житловому праві), а з одним з батьків. Відповідно, якщо останній його змінює, воно змінюється і у дитини. Зрозуміло, що переїзд в цьому випадку може утруднити, а то і унеможливити навіть обмежений контакт з дитиною батькові, який проживає окремо.
Проблема проблем
Можна вказати і на інші проблеми правового регулювання відносин за участю окремо проживаючого батька, але, на наш погляд, всі вони тьмяніють у порівнянні з глобальною проблемою невиконання рішень судів про визначення порядку спілкування з дитиною. Здавалося б, існує Кодекс про адміністративні правопорушення, який передбачає санкції за перешкоджання спілкуванню з батьком і в разі, коли такий порядок встановлений судом, і в разі, коли він не встановлений. Однак в першому випадку перешкодою притягнення до відповідальності часто служить те, що «дитина сама не хоче» (а дуже часто вона «не хоче» в результаті навіювання з боку особи, з якою вона проживає). У другому випадку в якості підстави відмови у притягненні до відповідальності суди нерідко посилаються і на невизначеність правовідносин (об'єктивна сторона правопорушення) і на застереження «якщо таке спілкування не суперечить інтересам дітей» в контексті попередньої ситуації (коли дитина проти окремо проживаючого батька налаштовується особою, яка проживає з нею). Тому практика залучення до відповідальності за вказаними статтями існує аж ніяк не скрізь, незважаючи на масовість порушень.
Зрозуміло, з подібними підходами до захисту батьківських прав не згоден, наприклад, Європейський суд з прав людини.
При розгляді звернень батьків з пострадянських країн, ЄСПЛ вказує на системні недоліки розгляду подібних справ, на які варто було б звернути увагу нашим судам. Зокрема, що наявність засобів правового захисту повинна бути доступна не тільки в теорії, а й на практиці, без чого вони не будуть відповідати вимогам «ефективності та доступності», а також «надавати значні шанси на успіх». Що пострадянські суди не володіють результатами експертизи із взаємин між заявником і дитиною, а також матір'ю і дитиною (при неможливості, в силу віку, отримати думку дитини безпосередньо в ході розгляду); На недостатність в таких розглядах думки органів опіки та піклування за місцем проживання дитини. При цьому ЄСПЛ зазначає, що органи опіки та піклування не досліджують зазначені відносини, а обмежуються «оцінкою умов життя і фінансового становища».
Розглядаючи ситуацію в цілому, не можна не помітити ідеологічної складової, що впливає на роботу правових механізмів. Як відзначають соціологи, постреволюційна практика виходила з своєрідної «презумпції винності чоловіків» (яка збереглася і в період «консервативного зрушення» радянської епохи) в сімейних відносинах, будучи підставою передачі при розлученні, за вкрай рідкісними винятками, дітей матерям. Очевидно, що ця установка збереглася в даний час, більш того, вона посилена тиражованими в українському інформаційному просторі уявленнями про чоловіка як про суб'єкта домашнього насильства, аб'юзера. Але дискримінація в цій сфері не тільки применшує права дискримінованих, вона руйнує сім'ю і соціум в цілому. Більш збалансоване регулювання відносин з постразводного виховання дітей — це питання не тільки законності і справедливості, а й виживання нашого суспільства.
За матеріалами: Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 9, Российское отцовство: «поражение в правах»
Автор: Сергій Вікторович Зиков, науковий співробітник Інституту філософії та права Сибірського відділення Російської академії наук.